El concepto de escalamiento en el robo con fuerza

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Y es la del punto primero la que motiva estas lineas. Una circunstancia que ha tenido cambios interpretativos a lo largo del tiempo y que no por ser actualmente aclarada por el Tribunal Supremo en varias ocasiones deja de suscitar dudas -y errores- incluso para alguna Audiencia Provincial.

Me recuerda al hablar de este concepto, hace bastante tiempo, en uno de los oscuros calabozos que integran el elenco de dependencias policiales, una familia de personas de etnia gitana -espero cumplir con esta retórica de los dictámenes del buen lenguaje- estaban detenidas y detenidos por haber cometido varios robos con fuerza en naves industriales, y por eso que se escucha y aprende en la tele, y la jurisprudencia de la barra del bar, solicitaron un «Corpus Cristi», que se tramitó inmediatamente como marca la ley, y el Juzgado resolvió más rápido aún, notificándoles cumplidamente la denegación. En la denegación la Jueza argumentaba su decisión y citaba el delito: «robo con fuerza». Al leer el delito, la «gitana madre» apesadumbrada se quejaba de que ahí ponía un robo con esfuerzo y ella ni siquiera se había cansado. Poco sospechaba aquella mujer que iniciaba un debate jurisprudencial sobre tal concepto.

Creo que es justo empezar por un análisis histórico del concepto para ilustrar como ha cambiado a lo largo del tiempo la interpretación sin cambiar la redacción, y como aquella mujer, aún sin saberlo, exponía un argumento jurídico de peso que motivaría sucesivos pronunciamientos del Tribunal Supremo, más si cabe cuando esta anécdota sucedió en el siglo pasado.

El T.S. se adhirió en una primera época a modelos doctrinales del pasado remoto, expuestos en el Fuero Real (1255) y sus Leyes del Estilo de Alfonso X de Castilla, y en mayor medida al código penal de 1848. En dicha época existía robo con fuerza en las cosas tanto cuando se trepaba, ascendía o se alcanzaba con dificultad el acceso a un lugar cerrado a través de una ventana situada a considerable altura, como cuando se accedía por una ventana que estuviera a ras del suelo, por cuando comportaba el ingreso por vía no destinada al efecto o por vía que no fuera habitualmente usada por el titular. De hecho el Fuero Real tipificaba «los hurtos de quien subiere por pared, o entrare por ventanas o tejados«.

Un Auto de esta época, de final de esta época, y que he elegido intencionalmente por su fecha, lo encontramos en el ATS 1441/2001 de 29 de junio: «escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario«.

En esta época, como se puede apreciar, el T.S. daba poca o ninguna importancia a la acción propia de escalar, al esfuerzo o gasto energético que tuviera que hacer el malhechor para invadir el inmueble donde obtener su botín, daba prioridad a que la vía de entrada fuera o no la ideada por el propietario para acceder al lugar.

Hay una época intermedia, de difícil concreción temporal, y que transcurre en el inicio de siglo, donde conviven distintas interpretaciones, lo que viene ser equivalente a tirar una moneda al aire, cara es prisión y cruz absuelto.

Pasamos a una segunda época, ejemplificada en la STS de 6 de julio de 2016: «esta Sala Segunda, ya de manera pacífica desde el año 2000, frente a la doctrina jurisprudencial tradicional que estimaba escalamiento a la llegada a las cosas por vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso natural, acoge una nueva doctrina, manifestada, entre otras, en las sentencias de 18/01/1999 ó 10/03/2000, para adicionalmente exigir una destreza o fuerza de cierta importancia, equiparable a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad.»

Y es en esta segunda época, mis queridos amigos, en la que nos encontramos ahora, nuestro Alto Tribunal no considera relevante si es una ventana o una puerta, o una chimenea, considera relevante la destreza o la fuerza necesaria para acceder por la vía. Para que nuestro Alto Tribunal considere robo con fuerza el hecho de entrar por una vía no habitual será necesario que le tomemos las pulsaciones al presunto autor -presunto aunque lo pillemos dentro-, y será necesario establecer mediante el test de Cooper la capacidad aeróbica del supuesto autor, y ponerla en relación con el esfuerzo que le supuso acceder por esa vía, ya que evidentemente lo que para un atleta entrenado será «coser y cantar» para alguien menos preparado físicamente puede considerarse una proeza, por lo que hay que poner todo en su contexto.

Esto es relevante en este mes, donde pronto nos visitara Papa Noel, que tiene la costumbre de entrar por la chimenea. Se nos plantea la duda si para este señor, que lleva utilizando esta vía de acceso durante muchos años, constituirá un fuerza de cierta importancia, por su aparente estado, siempre alegre y sin jadear puede aparentar que no, por lo que habrá de dirimir si sería una destreza de cierta importancia…. hemos encontrado el contrastado test de Cooper para valorar la resistencia, para la fuerza podemos implementar la prueba de dominadas o el press de banca, pero mis queridos amigos, os pedimos auxilio sobre cómo medir la destreza.

Por suerte, esta noble persona sólo nos trae regalos, no se le conoce un animo de incorporar a su patrimonio nuestros bienes, por lo que suponemos que se puede eliminar el elemento subjetivo del tipo contra el patrimonio, vemos improbable encontrarnos en la tesitura del valorar la vía de entrada de Papa Noel, a lo sumo sería una usurpación de bienes inmuebles o un allanamiento, como la «okupación» ha quedado prácticamente destipificada por la actual normativa, la duda sería el allanamiento.